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    【苹果手机怎么下载万博app案例】临沂市河东区刘■■犯受贿罪一案,一审判十年有期,终改判五年六个月。

    更新时间:2019-04-26 点击数:1421

    【苹果手机怎么下载万博app案例】临沂市河东区刘■■犯受贿罪一案,一审判十年有期,终改判五年六个月。

          简述:临沂市河东区刘■■犯受贿罪,受贿数额267952元,一审河东区法院判十年有期徒刑,经靳建、张文艳两新万博体育网页版努力代理词被采纳,终改判五年六个月有期徒刑。


    申诉代理词


    尊敬的审判长、审判员:
          山东比韬新万博体育网页版事务所(山东凯桥新万博体育网页版事务所前身)靳建、张文艳新万博体育网页版接受申诉人刘■■的委托,担任其申诉阶段代理人,现发表代理意见如下:
         一、原一二审法院认定申诉人犯受贿罪是错误的,申诉人受贿罪主体不适格,应该认定为非国家工作人员受贿罪。
         1、原一二审法院认定申诉人受贿罪主体适格的证据如下:(1)、陈■■证言;(2)、证明被告人是村主任;(3)、临沂经济技术开发区财政局出具的证明;(4)、山东省人民政府批复2005年批复并于2006年4月7日公告;上述四证据不足以证明申诉人为“其他依照法律从事公务的人员”。
         (1)、陈■■个人的证言称:“■■村土地已经全部收归国有”。土地性质是国有还是集体,作为不动产肯定存在书证,用个人证言证明土地性质,等于用个人证言当“土地使用权证”,该证据的采纳没有法律依据。
         (2)、证明申诉人是村主任。用这个证据证明申诉人受贿罪主体适格,说明一二审法院对村主任这个概念有错误认识。这恰好帮申诉人证明了:申诉人履行的是村民自治下的村主任的职责,而不是办事处领导下的居委会主任的职责。法院的错误在于没分清村主任与居委会主任的区别。首先,村委会改为居委会,是国家经济建设发展中,随处可见的行政管理基层组织组建方式。要经历:许可审批、设计规划、投资立项、分期分批建设等步骤。其间要经历“数年”村民自治与居委管理并行的阶段。其次,根据法律规定,村委会改为居委会,集体土地要成为国有土地,但绝不是一下子都变国有土地了,原因一是国家没法一次性安排全部村民,原因二村民也不能拔掉庄稼立刻让国家养着,立刻更换生活来源。第三,在行政审批许可里绝不是“一刀切”,土地变成国有是原则,例外是这些国有土地里的集体土地,仍然按村民自治管理。第四,也是最重要的一点:居委会依法没有自己的财产,其集体收入是国家的;居委会支出费用,须经居委会集体研究,提出书面申请,经办事处主管领导批准后方可使用。村委会则不同,村委会有自主处分权。具体到本案,■■村作为没有改造完毕的村委会,其原来自己“自筹资金”的集体财产,不会随着政府批复村改居,全部“没收”归国家所有,仍然归原来的村委会自治下的全体村民享用。至于批文上■■村整体拆迁还建资金由开发区负责支付,开发区的资金被动用了吗?才是本案的关键,但实际上是某某村委动的是自筹资金。从村改居建设角度说,■■村按村民自治的方式运行组建居委会,这没什么不可以,全国都一样,旧村改造行政管理方式、资金的来源本来就多种多样,村委会“自筹资金”进行本村改造建设,逐步建成真正的居委会,这是全体村民都享受的国家经济建设和文明发展的红利,村委会成员在行使权利时也当然享受这份红利;不能因为村改居批复文件的下发,在管理权利来源没变、资金来源不变的情况下,让村委成员一身泥土没擦下来,立刻享受“国家工作人员”的干部待遇,这就打破了原有的稳定和平衡。就忽视了其村委会成员复杂身份,忽视了其用另一种主体资格的犯罪的事实,这是错误的。所以,■■村村主任、村书记及村基层组织人员,不具有当然的受贿罪主体资格,其只有在从事政府的行政管理事务的时候,才具有受贿罪主体资格。毕竟其动的是村民自治范畴的集体的“奶酪”,不是国家的。无论从主观恶性还是罚当其罪角度看,都不应该让其承担国家工作人员受贿罪的责任。
         (3)、临沂经济技术开发区财政局出具的证明。该财政局出具的“证明”,实际上为个人证言加盖公章,其性质仍是证人证言。用它来证明某某村拆迁还建的“资金由开发区负责支付”,而没有直接证据“拨款单据”。用个人证言这种间接证据来否定某某村垫付资金由“村里自筹”的直接证据。一二审法院的这个错误是很明显的。
         (4)、山东省人民政府批复。该批复明确证明政府收归国有的土地不包括■■村的集体土地,也就是说某某村的土地属于集体土地;而法院却用它证明“某某村土地已经全部收归国有”,这个错误也是很明显的。综上,申诉人不属于“其他依照法律从事公务的人员”,依法申诉人不符合受贿罪的主体要件,不应定性为受贿罪。
         2、证明申诉人受贿罪主体不适格的证据还有以下书证和证人证言(见王■■二审改判卷):(1)、■■村民主理财收支单据审议情况汇总表及支出单据审议记录表(2009年4月至2010年10月)、芝麻墩街道农经站出具的■■村沿街楼收支明细记载:支付给■■的沿街楼工程款项来源于本村预售楼款和其他收入。(2)、证人■■■财政所长的笔录。证明沿街楼的建设属于居委自筹资金,自己开发,街道没拨款。建筑施工合同记载:2009年6月16日李某承建■■村沿街楼,资金来源是发包人筹拨。
         二、关于申诉人与■■■的犯罪事实与罪名对比。
         首先分析■■■。起诉书诉■■■涉嫌犯罪15起,受贿数额369000,实际分得155000元,一审判决前公诉机关追缴5万元。公诉机关是以受贿罪起诉,起诉书中没有提及■■■在本案五起共同犯罪中,其行为属于“索贿”,但■■■事前无共谋,即主动向■■索要“20万”、“5万”等犯罪事实,系应该从重处罚的“索贿”行为;公诉机关应该已经向■■■说明,■■■也应该认识到司法机关对其已经宽大处理。对■■■另十起受贿罪,基本上都是在拆迁活动中,其协助开发区政府行政管理事务中实施的受贿行为,其受贿罪主体资格没问题,量刑也作了从轻处罚。所以■■■认罪服判,对一审判决不予上诉。在这种情况下,对■■■与王■■等五起共同犯罪,再变罪名重新裁判,没有必要。
         再分析申诉人。起诉书诉申诉人涉嫌受贿5起,受贿数额267952元,分得54500元。一审开庭前全部退赃(判决书中没提及)。公诉机关是以受贿罪起诉申诉人,起诉书中没提及■■■在事前无共谋,便主动向李■索要“20万”、“5万”等犯罪事实,系应该从重处罚的“索贿”行为,这对■■■有利;但对主任申诉人非常不利。申诉人称:“■■■索要前从没给我们商量,书记要来后,先安排王某某做帐,王某某帐做好交给我手续,我去取钱,我是出纳。我没王某某受贿次数多,收的钱也比他少。”申诉人的申辩有以下道理:认定书记■■■在事前无共谋的情况下“索贿”,申诉人就是明知■■■安排会计王某某处理的款项系索贿取得,仍然利用出纳职务之便参与分赃,其构成犯罪没有疑问,但申诉人的罪责仅限于参与分赃。而现在分案后单独审理申诉人一案,其罪责仅限于分赃的次要作用就没证据予以证实。尤其■■■其它自行犯罪十起,均是在居委拆迁活动中协助政府行政管理行为,均是在没有村主任参与的情况下进行的受贿犯罪行为。如果不分案审理,在法庭上就会很容易的对比出:申诉人与■■■两人的犯罪事实差别很大、主观恶性差别很大、社会危害差别很大,更重要的是主体资格也不同;申诉人与王某某等三人犯罪事实一样、主观恶性一样、社会危害一样,更重要的是主体资格也一样。所以,■■■不上诉、申诉人提出上诉并申诉,有其必然性。综合全案分析,只对申诉人重新裁判,于情于理于法都是妥当的。
         三、关于刘■■与王■■在共同犯罪中的作用对比。
         以下以申诉人与王某某的受贿,一一对比分析:
    第一起:刘■■判决书第一起受贿,即是王■■判决书第一起受贿。起诉书分述原文称:“2007年春节前,被告人刘■■收受■■■转交的临沂市“鲁盟”建材公司李晔林送给的购物卡一张,价值500元,对其在支付货款等方面给予帮助。”
         根据五被告人相同的上述起诉书原文可知:该起受贿系五被告人共同犯罪。■■■在事前未与申诉人、王某某、李某某、刘某等四人沟通的情况下,私下收取李晔林2500元购物卡。■■■这一行为完成时,与其他四共犯没有共同故意。但其他四共犯,明知■■■受贿而参与分赃。申诉人与王某某等三人都被认定为从犯,在本次共同犯罪中的作用一样;但量刑不同,申诉人的量刑是王某某的三倍,超过其他三从犯量刑的总和,显然是错误的。
    第二起:刘■■第二起受贿,即是王某某第三起受贿。起诉书分述原文称:“2010年9月份,被告人刘■■伙同■■■及李某某、刘某、王某某等人收受个体建筑承包商李某送给的现金50000元,对其在经济开发区芝麻某某社区施工和支付工程款等方面给予帮助。其中刘■■仅得10000元。”
         根据五被告人相同的起诉书原文可知:该起犯罪系五被告人共同犯罪。根据李某的询问笔录、五被告人的讯问笔录可知,■■■向李某提出索要5万元好处费,李某同意。索贿者与被索贿者达成索贿合意,已经确定了该5万元的索贿之用途,犯罪行为实施过程中,没有申诉人等四人的意思表示。根据某某村里财务制度,会计和出纳都是接受书记指使的,正如■■■笔录里所说:“他们四个跟我干”。 ■■■在共同犯罪中,其作用具有主导性、决定性,申诉人和其他被告人一样只是参与分赃。至于申诉人没利用主任身份之便制止,那是失职或渎职,但不可以于利用主任身份的受贿混为一谈。具体到本笔受贿,申诉人将该笔5万元扣出,是在王某某会计帐处理后,是利用出纳身份之便实施的第三环节,是在索贿行为实施者指使下,仅起到帮助作用。申诉人作用排在第三环节,应该在王某某之后,但量刑却是王某某的三倍多,这显然是错误的。
    第三起:刘■■第三起受贿,即是王某某第五起受贿。起诉书分述原文称:“2010年中秋节和2011年春节,被告人刘■■伙同■■■、李某某、刘某、王某某等人分两次收受李某送给的购物卡10张,价值10000元,对其在某某村社区施工和支付工程款等方面给予帮助。其中申诉人分得2000元。”
         根据五被告人相同的起诉书原文可知:该起犯罪系五被告人共同犯罪。根据李某的询问笔录、五被告人的讯问笔录可知,李某这次是积极主动到居委会办公室向五被告人表示感谢送的购物卡。五共犯分两次每人收受李某送来的购物共2000元。代理人认为:根据共犯供认笔录及行贿人的证言,五人不存在共同的犯罪故意及共同的意思联络,不应定性为共同受贿,应定性为分别受贿2000元,而非10000元。该起犯罪,不应该认定为共同犯罪。
         第四起:申诉人第四起受贿,即是王某某第四起受贿。起诉书分述原文称:“ 2011年3月份,被告人刘■■伙同■■■、李某某、刘某、王某某等人收受李某送给的现金200000元,对其在某某村社区施工和支付工程款等方面给予帮助。其中申诉人分得40000元。”
         根据五被告人相同的起诉书原文、李某的询问笔录、五被告人的讯问笔录可知:起诉书分述的原文与案件事实有不同。首先,李某没有送给被告人200000万元现金,而是■■■向李某索要20万元,李某同意后,其利用职务便利扣除了李某的20万元工程款。其次,也不是“伙同收受”。“伙同”有事前共谋之意。事实是:申诉人、王某某等明知此事,并参与分赃,应认定具有共同受贿的故意。所以,认定申诉人等四人为从犯是妥当的,但一二审对从犯申诉人的量刑超过其他从犯的三倍,没法律依据。
         第五起:申诉人第五起受贿,即是王某某第二起受贿。起诉书分述原文称:“2011年3月份,被告人申诉人伙同■■■、王某某等人收受临沂市装典装饰工程有限公司朱时来送给的现金7452元,对其支付工程款等方面给予帮助。其中申诉人分得2000元。”
         根据五被告人相同的起诉书原文、朱时来的询问笔录、五被告人的讯问笔录可知:朱时来因自己挣了钱,向■■■表示感谢,将“事先”准备好的7452元收据送给■■■,■■■收下即取得财产权利凭证,犯罪已经既遂。但在没有其他证据的情况下,认定该款为财政资金证据不足。■■■将该收据再给王某某,王某某又转交给申诉人,申诉人去取款。尽管申诉人是村主任,但其只是该起受贿犯罪行为的第三环节,根据该村财务制度,收支批准权利归书记。因此申诉人没有利用村主任职务之便,而是利用村出纳职务之便。对于该行为,认定申诉人受指使取钱的罪行大于共犯王某某,并且量刑超出王某某三倍,没法律依据。
         四、王某某六起受贿中有一起构成受贿罪,申诉人五起均不构成受贿罪。
         本案中李某某的行贿非常值得关注。李某某的行贿对象是■■■、王某某。该起受贿是■■■判决书中的第四起,也是王某某2012临河刑初字第238判决书中的第二起。该起受贿申诉人没有参与。但是该起受贿在申诉人、■■■、王某某三人之间,能够侧面证明三被告人在五起共同犯罪中的作用大小。
         根据行贿人李■■的询问笔录、■■■的讯问笔录、王某某的讯问笔录:能够证明■■■、王某某在居委拆迁活动中,在协助开发区政府行政管理事务中确实有受贿行为;能够证明王某某比申诉人受贿次数多、数额大、性质严重;更重要的是能证明申诉人没有利用“其他依照法律从事公务的人员”的身份为行贿人谋取利益。证据分述如下:
         1、李■■的证言:“2007年6月份左右,我们居委旧村改造要拆迁我的电力器材厂,为了提高赔偿款,我找了■■■,他让我买购物卡,我就买了14000元九州商厦购物卡,■■■让我请胡■、胡■■、会计王■■吃饭,在吃饭时,我说我小厂要拆迁这事,领导们再给帮帮忙,把价格再提高一点,接着我给了胡■、■■■各一张面值5000元的购物卡,给胡■■、王某某各2000元的购物卡,吃完饭到■■■家里,我们五人都在场,王某某拿出拆迁协议,我一看价格可以,就签了名。”
    该证言证明:包括拆迁补偿等大的支出,没有申诉人批准可以,没有■■■批准不行,没有王某某在场也不行。
         2、王某某的供述和辩解:“2007年6月份的一天,李■■请我、■■■、胡■、胡■■,李某某让我们关照他小厂拆迁赔偿的事,并给我们四人各一张购物卡,给我的面值是2000元的九州商厦购物卡。我给帮忙了,我同意了胡顺行他们给李某某提高补偿标准的意见,并且拆迁协议的数字是我填写的。”
    王某某的供述证明:1、村民等想在某某村拆迁赔偿、补偿等大的村财务收支上多得利益,没■■■批准不行,没有申诉人可以。2、村财务大的支出上,没王某某同意也不行,这是王某某亲口讲的。起码这一起,没申诉人可以,没有其同意不行。      3、申诉人作为村主任在村财务收支方面,没有权利。
         根据以上事实可知:在拆迁活动中■■■有决定权,王某某掌握着拆迁合同,申诉人不参与。据此,三被告人在共同犯罪中的作用由大到小的顺序应该是:■■■、王某某、申诉人。
         五、一审错误的分案审理,成全了其他四被告人,害了申诉人。
         ■■■与申诉人等共同犯罪之外的十起犯罪事实,是申诉人没有村主任权利能力的证据。该十起受贿能够证明:(1)、村民等想在某某村拆迁赔偿和补偿、工程建设、支付款项等村财务大额收支中多得利益,没■■■批准不行;但没村主任同意没问题;而居委拆迁活动,是协助开发区政府行政管理事务中的行为,申诉人没权利参加,也正成全了申诉人没以“依法从事公务的人”从事犯罪活动。(2)某某村财务制度中,■■■一支笔签字说了算,■■■自行受贿的十起犯罪都不需要申诉人参与或批准,■■■就可以决定;可以说申诉人失职,但没有证据证明申诉人利用职务之便,直接从事受贿行为。正是因为申诉人没有影响到他人利用职务便利谋取利益,所以一直能做村主任。对共同犯罪分案审理,对王某某等三人没有影响;对作为村主任的申诉人非常不利。从犯罪事实上看,■■■很早就一人说了算、很早就开始受贿了;对此,申诉人过去没参与,案发后也不清楚。在这种情况下分案审理,申诉人就见不到那此犯罪事实和证据,就没证据证实行贿人没有一个愿意同申诉人接触、洽谈;就没证据证实其在共同犯罪中次要作用的程度;就没证据证实其是利用出纳职务身份参与分赃而非利用村主任身份具体实施受贿行为。
         六、关于刘■■的罪名问题。
         本案的受贿犯罪的罪名问题:一看被告人权利来源;二看资金来源。
         根据承包人李某提供的合同、李某收到村委支付工程款的记帐凭证和收据,根据李某的证言,可知:某某村委挪用村委自筹资金给李某就达490万元。某某村沿街楼的建设资金来源于村自筹资金,其沿街楼的建设行为是村公共行为,该行为是村民自治范围内的事项,不属于依照法律从事公务的行为。李某在承建该村还建楼、沿街楼的建设过程中,为取得在某某村施工及支付工程款的支持,答应■■■索要26万元“好处费”的要求,由王某某负责伪造会计帐目,再由王某某通知刘■■负责分发给五被告人,因此在刘■■事先不知情的情况下受贿行为已经完成;而刘■■利用出纳职务事后参与分赃26万元的行为,并非是协助政府从事行政管理工作中的受贿行为,对刘■■不分青红皂白参与分赃受贿26万的主要犯罪事实,认定为非国家工作人员受贿罪是妥当的。
         综上所述,原一、二审法院认定申诉人构成受贿罪事实不清、证据不足,原判决、裁定适用法律确有错误,应依法重新裁判。
     此致
    山东省高级人民法院

                                                         代理人:靳建、张文艳

                                                                    2015-6-7